滬公網安備 31011502019128號
商業秘密侵權案件懲罰性賠償的適用
摘 要：懲罰性賠償制度具懲罰、威懾與預防功能的同時，仍具有補償功能，對于打擊故意侵權行為、有效保護基于商業秘密產生的競爭優勢，進而維護市場競爭秩序、促進社會創新活動，具有明顯的現實意義。商業秘密侵權案件中，應在判斷侵權人是否存在惡意侵權、情節是否嚴重的基礎上，確定是否適用懲罰性賠償。主觀要件“惡意”即“主觀故意”，客觀要件“情節嚴重”是對行為與整體案件事實的綜合考量。賠償金額的確定應堅持適度原則、比例原則，懲罰性賠償的倍數與情節嚴重程度應具有對應關系。宜采用“明確直接”的證據標準，在具體案件中通過明確的直接證據證明各個要件事實。
關鍵詞：商業秘密 侵權 懲罰性賠償
近年來，我國不斷深化知識產權保護工作體制機制改革，對于知識產權懲罰性賠償制度的落實成為其中的一項重要任務。為加強對知識產權的保護，提高侵權違法成本，威懾遏制侵權行為的高發多發，《民法典》對侵害知識產權的懲罰性賠償進行了總括性的規定，近期修訂的各知識產權單行法，亦均引入懲罰性賠償制度，且其規定的懲罰性賠償倍數從比較法上看居世界各法域之冠，懲罰性賠償制度在知識產權領域的全面引入顯示了我國強化知識產權保護的堅定決心。
商業秘密侵權行為在我國層出不窮，加大對侵權人的懲罰力度是必然要求。從商業秘密本身的特性來看，其具有信息性，排他性弱，易于復制和傳播，且商業秘密一旦公開便永遠喪失，其損失是根本性的，其價值也是難以估算的。《反不正當競爭法》設立懲罰性賠償制度的初衷在于強化法律威懾力，打擊惡意嚴重侵權行為，威懾、阻嚇未來或潛在侵權人，有效保護創新活動，對長期惡意從事侵權活動之人應從重處理。法律制度的建立，需要司法適用來充分發揮其功能和價值。我國現有法律中對商業秘密侵權案件懲罰性賠償適用條件的規定較為原則，如何認定存在惡意侵權、界定侵權情節是否嚴重以及懲罰性賠償倍數如何確定，需要人民法院在審理商業秘密案件的司法實踐中不斷進行探索和總結。
廣州天賜公司、九江天賜公司與華某、劉某、安徽紐曼公司等侵害“卡波”技術秘密糾紛一案（以下簡稱“卡波案”）的終審判決，對侵權人惡意侵權、情節嚴重的認定以及懲罰性賠償倍數的確定，進行了充分探索，發揮了懲罰性賠償制度在有效保護權利人、威懾和遏制侵權行為發生并警示潛在侵權人等方面的作用。本案是最高人民法院作出判決的知識產權侵權懲罰性賠償第一案，也是最高人民法院2021年3月15日發布的“侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償典型案例”之一，彰顯了中國法院嚴厲打擊惡意侵權行為的司法態度，明確傳遞了中國加大知識產權司法保護力度的強烈信號，為各級人民法院在商業秘密侵權案件中適用懲罰性賠償提供了有效的指引，是強化商業秘密司法保護、積極落實知識產權侵權懲罰性賠償制度的生動司法實踐。本文以“卡波案”作為分析樣本，對商業秘密侵權案件懲罰性賠償的具體適用問題進行解析。
一、“卡波案”案情與裁判
（一）基本案情
廣州天賜公司主要從事卡波產品技術的自主研發。2007年12月30日，華某與廣州天賜公司簽訂《勞動合同》及《商業保密、競業限制協議》，并簽收了公司的《員工手冊》，就商業秘密的保密義務、競業限制等方面進行了約定。廣州天賜公司《離職證明》顯示，華某離職生效日期是2013年11月8日。2012至2013年期間，華某利用其卡波產品研發負責人的身份，以撰寫論文為由索取了卡波生產工藝技術的反應釜和干燥機設備圖紙，還違反廣州天賜公司管理制度，多次從其辦公電腦里將天賜公司的卡波生產項目工藝設備的資料拷貝到外部存儲介質中。華某非法獲取天賜公司卡波生產技術中的生產工藝資料后，先后通過U盤拷貝或電子郵件發送的方式發送給安徽紐曼公司的劉某等人。安徽紐曼公司利用華某從天賜公司非法獲取的卡波生產工藝、設備技術生產卡波產品并向國內外銷售。
在本案之前，2018年1月19日江西省湖口縣人民法院作出（2017）贛0429刑初49號刑事判決，認定華某、劉某等人的行為構成侵犯商業秘密罪。后江西省九江市中級人民法院作出（2018）贛04刑終90號刑事判決，確認原審判決認定的事實，除改判其中一人的刑事處罰外，其余維持原判。
天賜公司于2017年10月向廣州知識產權法院提起訴訟，主張華某、劉某、安徽紐曼公司等共同侵害了天賜公司卡波配方、工藝、流程、設備的技術秘密，且侵權行為給天賜公司造成了巨大的經濟損失，要求華某、劉某、安徽紐曼公司等立即停止侵害技術秘密，銷毀生產卡波的原材料、專用生產設備、配方及工藝資料，共同賠償天賜公司經濟損失及維權費用。
一審法院根據天賜公司申請向海關調取了安徽紐曼公司自2016年8月至2019年1月期間出口卡波產品的數據。由于天賜公司已初步舉證證明安徽紐曼公司卡波產品獲利巨大，為切實查清獲利情況，一審法院根據申請于庭審時責令安徽紐曼公司限期提供2014年至庭審當日卡波產品獲利數據，并附相應財務賬冊和原始憑證。安徽紐曼公司雖按期提交2014年1月—2019年3月其自行編制的年度及月度資產負債表和利潤表，但以數量龐大且路途遙遠為由未提交相應財務賬冊和原始憑證。廣州知識產權法院經審理后于2019年7月19日作出（2017）粵73民初2163號民事判決：1.華某、劉某、安徽紐曼公司等于判決生效之日起立即停止侵害天賜公司涉案技術秘密，并銷毀記載涉案技術秘密的工藝資料；2.安徽紐曼公司于判決生效之日起十日內賠償天賜公司經濟損失3000萬元及合理開支40萬元，華某、劉某等人對前述賠償數額分別在500萬、100萬范圍內承擔連帶責任；3.駁回天賜公司其他訴訟請求。
一審判決后，天賜公司、華某、劉某、安徽紐曼公司均不服，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院經審理后于2020年11月24日作出（2019）最高法知民終562號民事判決：1.維持原判第一、三項；2.變更原判第二項為：安徽紐曼公司于判決生效之日起十日內賠償天賜公司經濟損失3000萬元及合理開支40萬元，華某、劉某、胡某、朱某對前述賠償數額分別在500萬元、3000萬元、100萬元、100萬元范圍內承擔連帶責任；3.駁回天賜公司的其他上訴請求；4.駁回華某、劉某、安徽紐曼公司的全部上訴請求。〔 〕
（二）裁判理由概述
最高人民法院在判斷安徽紐曼公司等是否存在惡意侵權、情節是否嚴重的基礎上對是否適用懲罰性賠償進行了考量：
1.侵權人構成惡意侵權
本案中，華某分別介紹朱某、胡某擔任安徽紐曼公司生產安全、環保顧問及負責生產工藝設計；華某利用廣州天賜公司卡波研發負責人身份，以撰寫論文為由獲取九江天賜公司卡波設備圖紙，并違反廣州天賜公司管理制度，將其掌握的卡波工藝設備資料，披露給劉某、朱某、胡某；華某、劉某、朱某、胡某對卡波生產工藝原版圖紙進行了使用探討，期間朱某和胡某均提出是否侵犯天賜公司相關權利的問題，華某遂指示胡某設計時不要做得跟天賜公司一模一樣；胡某按華某要求對圖紙進行了修改，并委托案外人設計、制造出相關設備；安徽紐曼公司利用天賜公司工藝設備技術生產出卡波產品并進行銷售。從上述事實可以看出，相關被告明知其行為侵害天賜公司涉及卡波產品的技術秘密而仍實施，顯然屬于故意侵權。
2.侵權情節極其嚴重頂格判賠
安徽紐曼公司生產規模巨大，自認的銷售額已超過3700萬，銷售范圍多至二十余個國家和地區；且安徽紐曼公司侵害的天賜公司技術秘密涉及卡波產品生產工藝、流程和設備，這些技術秘密對產品的生產起到關鍵作用，可見安徽紐曼公司通過侵害技術秘密的行為獲利極高，對天賜公司造成極大的損失。安徽紐曼公司自成立以來便以生產卡波產品為經營業務，庭審中其雖辯稱生產其他產品，但并未提交證據加以佐證，且所生產的卡波產品名稱雖有差別，但均由同一套設備加工完成，足以認定其完全以侵權為業，長期惡意從事侵權活動。當一審法院責令安徽紐曼公司限期提供獲利數據并附財務賬冊和原始憑證時，安徽紐曼公司雖提交資產負債表和利潤表，但無正當理由拒不提供財務賬冊和原始憑證，導致本案最終無法查明全部侵權獲利，構成舉證妨礙。當安徽紐曼公司前法定代表人劉某因侵害商業秘密行為被追究刑事責任、相關生產工藝、流程及設備涉嫌侵害技術秘密后，安徽紐曼公司仍未停止生產，天賜公司提交的二審證據顯示其在一審判決之后并未停止侵權行為，其行為具有連續性，侵權規模巨大，持續時間長。綜合以上因素，足見安徽紐曼公司等侵權情節之嚴重。因此，二審法院依據所認定的安徽紐曼公司侵權獲利的五倍，即懲罰性賠償的最高倍數頂格確定了本案損害賠償數額。本案二審改判主要即體現在懲罰性賠償的倍數由2.5倍提高至五倍。另外，侵權獲利應與侵權行為之間具有因果關系，因其他權利及生產要素產生的利潤應合理扣減，即確定賠償數額時應考慮涉案技術秘密的貢獻率問題，其邏輯與專利侵權訴訟是類似的，且本案中卡波配方并未被認定構成侵權，本案中綜合考慮案情將貢獻率確定為50%，因此雖然懲罰性賠償倍數提高至五倍，但賠償總額未變。另應特別指出的是，本案中劉某作為安徽紐曼公司的前法定代表人、實際控制人，其承擔連帶責任的原因與其他個人相同，均基于共同侵權，而非所謂的“刺破公司面紗”、公司獨立人格否認。劉某在被公安機關采取強制措施前一直擔任安徽紐曼公司法定代表人，與華某等接洽非法獲取涉案技術秘密，全程參與安徽紐曼公司的生產經營活動，其在涉案侵權活動中起主要作用且作用明顯大于華某等人，其應對安徽紐曼公司的全部賠償數額3000萬元承擔連帶責任。
二、懲罰性賠償的適用條件
在侵害商業秘密案件中，作為除了禁令救濟之外最重要的救濟措施，損害賠償制度包含補償性損害賠償和懲罰性損害賠償。補償性損害賠償主要是針對侵權人已經實施的獲取、披露或使用商業秘密的行為給權利人造成的損害進行救濟，屬于補償性的救濟措施。顯而易見，其只針對權利人的實際損失進行補償，而超出實際損失的部分并不在侵權人的賠償責任范圍之內。補償性損害賠償制度發揮的是復原功能而非懲罰性功能，其目的在于使被侵權人的實際損失得以填平、恢復到被侵權以前的狀態。對于商業秘密侵權人而言，只是從其手中拿走了本不應獲得的收益，并未從經濟上對其進行有效制裁。根據對現實生活的考察，商業秘密侵權行為之所以屢禁不絕，關鍵在于侵權獲得的收益明顯高于侵權付出的成本。〔 〕2019年《反不正當競爭法》修訂前，我國法律中關于商業秘密侵權損害賠償實行的是補償性損害賠償。懲罰性損害賠償則是為了有效警示和震懾侵權人及其他潛在的侵權人，主要是一種預防性的救濟措施。可見，懲罰性賠償同時具有懲罰、遏制與預防的功能，亦能起到填補無法以金錢衡量的精神、名譽等損失的目的。因此，學界針對侵害商業秘密行為多發和嚴重化的現象，從懲罰性賠償的功能、我國司法實踐、域外關于懲罰性賠償的經驗以及引入懲罰性賠償的經濟學分析等角度，建議在商業秘密法律保護制度中增加懲罰性損害賠償，以便彌補單一的補償性損害賠償制度的不足。
懲罰性賠償的正當性是一個值得深究的問題，《民法典》等立法明確予以規定，只是解決了實在法的問題，司法機關當然必須在案件審判中適用這一重要的制度。但任何法律制度應用到具體案件審判，均或多或少存在裁判者自由裁量權的問題，自動售貨機般的法律適用在現實中并不存在，如何確保懲罰性賠償制度在法治的軌道上運行，必須從這一制度的存在基礎去尋根。傳統大陸法系侵權法的理論及制度體系堅守填平原則，無疑是不承認、不兼容懲罰性賠償的，至今如德國、法國、日本等國在侵權法領域并無懲罰性賠償制度，可為顯例。不過從歷史根源角度看，懲罰性賠償制度并不一定真的與侵權法是互相排斥的。侵權法從歷史上看是從刑法派生出來的，〔 〕只不過隨著社會變遷，立法者和司法者發現刑罰與民事責任具有不同的目的和社會功能，侵權法進入獨立發展軌道后，必然逐漸剝離刑罰而僅提供民事救濟，而民事救濟一般并不具有懲罰的功能，采用填平原則而棄懲罰功能，是自然而然的法律變遷，刑法通過刑罰向社會供給安全秩序，民法則提供私權救濟，刑事訴訟與民事訴訟依據其價值追求發展出不同的程序和證明標準，各司其職，已經成為當代的基本社會常識。但是，對于治理侵權行為及侵權現象而言，填平和懲罰的工具需求一直是平行存在的，這兩者無法相互替代，比如刑事訴訟會產生附帶民事訴訟的需求，而刑事訴訟結束后也會有侵權賠償訴訟的產生，兩者因其功能不同而無法相互替代，這在現實訴訟中比比皆是，特別是在商業秘密侵權訴訟領域產生了眾說紛紜的“民行交叉”以及“先刑后民”還是“先民后刑”乃至“民刑并行”的問題。至少可以說，早期的侵權法是具有懲罰功能的，而現今的侵權法也是具有懲罰需求的，對于情節嚴重的故意侵權的行為人予以懲罰，其實也并沒有超出該行為人的預期。學科意義上的侵權法在理論上難以兼容懲罰性賠償制度，但實在法意義上的侵權法可以容納并運行懲罰性賠償制度。私法公法的分界在理論上是清晰的，但觀察實在法可以發現，沒有哪一部法律是純粹的私法或是公法，從制度供給和社會治理的角度看，私法公法的區分或許是沒有太大的意義的，兩者相互嵌入、相互影響、相互借鑒、相互融合反而是常態，這與社會治理的實踐也是相契合的。法治領域存在這種“排異”現象，是否是私法公法分野過于顯著以致學術和實務上與鄰為壑的后果，確實是值得研討的問題。
繼2013年修訂的《商標法》引入懲罰性賠償條款后，〔 〕惡意實施侵犯商業秘密行為的懲罰性賠償條款也被納入2019年修訂的《反不正當競爭法》中，〔 〕確立了補償性損害賠償與懲罰性賠償并行的制度，加大了對商業秘密侵權行為的懲罰力度。根據法律規定，“按照上述方法確定數額”是指權利人因被侵權所受到的實際損失或侵權人因侵權所獲得的利益，即是原有的補償性損害賠償；“一倍以上五倍以下確定賠償數額”即是懲罰性損害賠償。若經營者存在惡意侵害他人商業秘密的行為且情節嚴重的，權利人可請求侵權人承擔賠償金額相應倍數的懲罰性賠償。因此，商業秘密侵權案件應在判斷侵權人是否存在惡意侵權、情節是否嚴重的基礎上確定是否適用懲罰性賠償。
（一）主觀要件：惡意實施侵權行為
商業秘密侵權案件是知識產權侵權案件的重要類型之一。在處理知識產權侵權案件時，仍應遵循侵權法的一般原理。在相關法律中無明確規定的情況下，認定侵權責任的構成需滿足“侵害行為、損害后果、因果關系、主觀過錯”四要件。行為主體必須具備主觀過錯，這是侵權案件審理的焦點之一。主觀過錯是侵權人可歸責的一種心理狀態，包含故意和過失兩種形式。懲罰性賠償作為對侵權人的加重處罰，對侵權行為的可責性提出了更高的要求。過失侵權中侵權人表現出的是不希望、不追求、不放任損害結果發生的心理狀態，與故意侵權表現出的侵權人以攫取本應由權利人享有的市場利益為目的，明知其行為構成侵權而故意為之，追求、放任損害結果發生的心態相比，可責性程度較弱，因此過失侵權不宜適用懲罰性賠償。
侵權法理論上故意又可分為直接故意與間接故意，相同點在于行為人明知自己的行為導致損害結果發生的可能性，不同點在于前者表現出的心理狀態是積極追求，后者則是放任損害結果發生。對于懲罰性賠償適用的主觀要件，是只包含“直接故意”還是將二者都涵蓋？從法律條文本身來看，《民法典》的表述為“故意侵害他人知識產權”，《反不正當競爭法》中表述為“惡意實施侵犯商業秘密行為”。“故意”與“惡意”二者的內涵具有怎樣的關聯需要明確。美國《統一商業秘密法》中規定，對于侵權人故意（willful）或惡意（malicious）的侵占商業秘密行為，法院可以判決被告給予原告不超過兩倍于補償性損害賠償的懲罰性賠償。〔 〕此處將“故意”與“惡意”二者進行并列，當權利人能夠證明侵權行為是“故意”的，即在實際或預見到自己的行為將導致損害后果，以及是“惡意”的，即具有造成損害結果發生的意向，則可以獲得懲罰性賠償。〔 〕結合美國法上多以加害人“惡意”或輕率（reckless）為要件，〔 〕此處“惡意”體現出對損害結果的積極追求或放任的心態，相當于“主觀故意”的概念。我國司法實踐中及理論上不乏有將“惡意”認定為“直接故意”的做法或觀點，〔 〕根據下位階的法律必須服從于上位階法律的原則，將此處的“惡意”理解為“主觀故意”而非“直接故意”較為妥當。且實踐中對直接故意與間接故意的區分本身存在較大困難，在道德上具有幾乎相同的可責難性，在懲罰性賠償中進行等同對待是較為合理的做法。〔 〕在具體案件中，對于行為人是“直接故意”還是“間接故意”的心理狀態的區別，可以體現在最終懲罰性賠償倍數的確定中。并且，懲罰性賠償是否適用以及倍數之確定，還應結合侵權情節的嚴重程度，并非單以主觀惡性之大小確定，對于情節嚴重的，即使其為間接故意，課以懲罰性賠償亦難謂不妥，因對于產生嚴重后果的侵權行為而言，行為人是直接故意還是間接故意，并沒有太大的區分意義，間接故意仍是主觀故意而不是過失。2021年3月3日起施行的《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》中明確，針對故意侵權可以請求懲罰性賠償、故意包括惡意。就《反不正當競爭法》第17條的適用而言，宜認為惡意與故意內涵相同，惡意即故意，不宜將惡意界定為直接故意，否則將不當限縮懲罰性賠償的適用。
主觀過錯作為一種心理狀態，必須通過行為人一定的行為表現出來，需要通過對外在行為的研究來判斷其有無過錯或過錯的大小和種類。主觀過錯客觀化是侵權法上一個明顯的趨勢，畢竟人的內心活動實際上是無法直接地準確識別并確定的。《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》第3條，即對審判實踐中如何認定行為人具有侵權故意給出了一定的指引，當然這個指引是初步的，實踐中案件的具體情況是千變萬化的，思路不能局限于該條的列舉。但值得注意的是，主觀過錯客觀化不意味著判斷行為人是否具有過錯時采取客觀標準即社會平均標準，而是仍采取主觀標準，即依據行為人的主觀能力判斷其是否具有過錯。〔 〕權利人需要提交客觀化的證據對商業秘密侵權行為人的故意進行舉證，行為人的故意是適用懲罰性賠償的先決條件。前述卡波案中，華某、劉某等主動實施了侵害天賜公司技術秘密的行為并由安徽紐曼公司利用相關技術生產卡波產品，特別是華某原系天賜公司研發人員，劉某系安徽紐曼公司當時的法定代表人、實際控制人，均明知天賜公司對相關技術已采取保密措施，仍采取法律所禁止的手段獲取，并投入生產經營謀取利益，積極追求損害結果的發生。華某實施不當獲取并向他人披露技術秘密的行為系主動為之，劉某獲取涉案技術秘密并投入安徽紐曼公司經營的行為，具有使用并獲利的主觀動機，安徽紐曼公司作為法人其決策機關知悉前述情況且專門從事利用涉案技術生產卡波產品，屬于侵權法上的直接故意，無疑滿足依法適用懲罰性賠償的主觀要件。特別需要指出的是，適用懲罰性賠償的第一前提是侵權人系故意侵權，這是案件審理中首先需要解決的問題，如果這一要件不符合，則談不上適用懲罰性賠償的問題，侵權情節嚴重與否只能成為一般賠償數額如法定賠償確定時的裁量因素。
（二）客觀要件：情節嚴重
故意侵權這一主觀要件滿足后，確定情節嚴重與否，是衡量是否適用懲罰性賠償、懲罰倍數如何確定的主要因素。適用懲罰性賠償需要判斷侵權情節是否嚴重，《民法典》和各知識產權單行法中皆將“情節嚴重”作為懲罰性賠償適用的客觀要件。在對商業秘密侵權人主觀過錯程度進行衡量后，結合具體案情分析侵權情節的輕重，進一步確定懲罰性賠償是否適用以及確定懲罰性賠償的倍數。有學者將懲罰性賠償“惡意”與“主觀過錯”二者的關系描述為類似刑事責任判定中的定性與定量問題，即“情節嚴重”是用來衡量懲罰力度（倍數確定）的，一般指侵權行為的性質惡劣、后果嚴重、影響壞等。〔 〕司法實踐中可以考慮的情節事實包括：公司以侵權為業、相關行為人被追究刑事責任、訴訟中被告構成舉證妨礙等。
司法實踐對“情節嚴重”的具體考量因素進行了積極探索。北京高院將其描述為行為造成了嚴重的損害后果，〔 〕并從完全以侵權為業、侵權行為持續時間長、侵權行為導致商業秘密為公眾所知悉、侵權獲利數額巨大、侵權人多次侵犯他人商業秘密或侵犯他人多項商業秘密、侵權行為同時違反了食品、藥品、醫療、衛生、環境保護等法律法規，可能危害人身安全、破壞環境資源或者嚴重損害公共利益等情形來認定侵犯商業秘密的情節嚴重。〔 〕在“卡波案”中，法院通過綜合考慮被告公司以侵權為業、技術秘密對于產品形成起到關鍵作用、給權利人造成極大的損失，侵權人生產規模巨大、侵權獲利極高，侵權人在關聯刑事案件審理期間甚至法院作出有罪生效判決后未停止侵權、持續時間長，侵權人拒絕提供證據導致法院無法查明全部侵權獲利、構成舉證妨礙等因素，認定本案侵害商業秘密的情節極其嚴重。
市場上實際有不少公司以侵權為業，從事有組織的明顯侵權的商業活動，對知識產權危害甚巨，應當成為行政執法和刑事司法保護重點打擊對象和維權民事訴訟的主要起訴對象。〔 〕《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》針對侵權人是否以侵權為業，對于侵權產品的合理利潤作了“營業利潤”與“銷售利潤”區分的細致規定。〔 〕判斷侵權人是否以侵權為業，是確定侵權利潤計算方式的基礎，也可以從側面證實商業秘密侵權人主觀過錯程度。在界定企業是否完全以侵權為業時，涉案侵權人通常會提交營業執照等證據佐證其經營范圍不止侵權產品的生產。但營業執照記載的經營范圍系企業申請注冊成立時的選擇，其實際經營范圍既可能大于也可能小于營業執照記載的經營范圍。因此需要侵權人進一步舉證來證明其除了侵權產品以外生產其他產品的事實，或根據已查明的事實，來具體判斷侵權人是否有其他產品。同時，界定行為人是否以侵權為業，可從主客觀兩方面進行判斷。從客觀方面，行為人已實際實施侵害行為，并且系其企業的主營業務、構成主要利潤來源；從主觀方面，行為人包括企業實際控制人及管理層等，明知其行為構成侵權而仍予實施。當然，所謂的“明知”并非要求行為人熟知法律、知道其行為的準確法律評價，而是即使基于一般理性人的認知水平，也應當知道其行為是侵犯他人合法權益的。
正如美國法院在Mosing案中所認為的，通過對案件情節與事實的分析確定適當數額的懲罰性賠償，應當考慮的不僅僅是行為本身，而是整體的情況，包括侵權行為造成的損害后果甚至潛在消極影響的程度、侵權行為是個別情況還是更廣泛的模式中的一部分等。〔 〕在適用懲罰性賠償的具體情節難以如同列出數學公式般精確計量的情況下，〔 〕美國各個州賦予陪審團不同程度的自由裁量權對懲罰性賠償的數額進行考量。〔 〕南達科他州通過“五因素測試法”對懲罰性賠償的適用進行審查：（1）侵權人的財產狀況，即侵權人支付該賠償金的能力；（2）補償性賠償與懲罰性賠償的比例；（3）主觀過錯的性質和嚴重程度；（4）侵權人目的和意圖的惡意程度；（5）其他相關因素。〔 〕司法實踐中其他針對侵權情節的因素還包括：侵權行為的持續時長；侵權人通過非法獲取行為帶來的經濟收益；侵權人是否采取補救措施；商業秘密所有人所受損害與懲罰性賠償金之間的比例；比較懲罰性賠償金與其他類似案件中所判定的刑罰或民事上的損害賠償等。〔 〕
司法實踐中對于“情節嚴重”的判斷由法官根據案件事實進行裁量，作為分析懲罰性賠償是否適用以及后續懲罰性賠償的合理數額確定的重要環節，這是一個綜合性的因素，應當考慮案件的整體情況，對侵權行為的手段、規模、持續時間、消極影響（包含直接影響與潛在影響），權利人遭受的實際損失或侵權人獲得的經濟收益，侵權人在整個行為過程中表現出的過錯程度以及是否采取補救措施等方面進行綜合分析。
（三）證據標準：明確直接的證據
不同于刑事訴訟定罪所需的“排除合理懷疑”的證據標準，民事訴訟采用“高度蓋然性”的證據標準，在證據對待證事實的證明無法達到確實充分的情況下，應從公平和誠實信用原則出發，合理把握證明標準的尺度，對現有證據能否形成高度蓋然性優勢進行綜合判斷。當法官通過對現有證據的審查判斷形成相當高度的心證時，便可對某一案件事實進行認定。基于懲罰性賠償的懲罰與威懾功能，其適用具有一定風險，對于適用懲罰性賠償，宜采用介于“高度蓋然性”與“排除合理懷疑”之間的“明確直接”的證據標準為當，在具體案件中須有明確的直接證據證明各個要件事實，盡量少用推定方式來確認案件事實。
對于懲罰性賠償的適用，雖然一直以來懲罰性賠償與民事訴訟中的任何其他事實認定沒有區別，但近年來美國出現了采用“明確的和令人信服的”（clear and convincing evidence）證明標準替代普通民事案件中“優勢證據”標準的趨勢，這一標準是在民事賠償案件和涉及欺詐的民事案件中逐步確立起來的。夏威夷州最高法院在Masaki案中對這一標準的選擇作出解釋：“‘明確的和令人信服的’證據標準是一個中間標準，其證明程度高于蓋然性優勢標準，同時沒有達到刑事案件中排除合理懷疑的程度。正是這種程度的證明要求事實的存在是高度可能的，從而在審判者的內心形成高度確信。” 〔 〕科羅拉多州甚至采用了更高的“排除合理懷疑”（beyond a reasonable doubt）的標準來衡量懲罰性賠償的適用。〔 〕為限制懲罰性賠償的濫用，各州立法上也逐漸采用了這一證據標準。〔 〕
毋庸置